«No permitiré injusticias, ni juego sucio, pero si se pilla a alguien practicando la corrupción, sin que yo reciba una comisión, le pondremos contra la pared… ¡Y daremos la orden de disparar!»
Groucho Marx in Duck Soup (1933)
En septiembre de 2020, un “influencer” danés fue condenado a pagar una multa de 60.000 coronas por prácticas de publicidad encubierta. Esta persona, con gran número de seguidores en Instagram, publicó 17 reseñas (post) desde marzo de 2017, a diciembre de 2018, que marcó con los hashtags #Ad, #spons y #GAW. Pese a ello, la defensora del consumidor consideró que esta práctica no fue suficiente para que las personas pudieran identificar que se trataba de un mensaje publicitario.
«Los influencers tienen la responsabilidad de dejar claro a sus seguidores cuando se trata de publicidad. El influencer en cuestión no lo hizo, y por lo tanto violó la prohibición de publicidad encubierta contemplada en la Ley de Marketing.»
«Como consumidores, debemos poder confiar en que los anuncios aparecen como anuncios. Esto es válido tanto en las redes sociales como en medios tradicionales como diarios y revistas.» CHRISTINA TOFTEGAARD NIELSEN – FORBRUGEROMBUDSMAND →
Por todo ello, en 2019, tras una exhaustiva investigación en redes sociales, la Defensora del Consumidor, Christina Toftegaard Nielsen, interpuso una denuncia ante la policía que daría origen a la posterior sentencia condenatoria.
En el caso de España, la jurisprudencia del Tribunal Supremo a este respecto es amplia y pacífica y las multas llegan a superar los 700.000 € en el caso de las televisiones: “Yo soy Bea”, “Operación Triunfo”, “Masterchef”, “Cuéntame cómo pasó”, “José Mota presenta”, “La que se avecina”, “Sálvame Naranja”, “Sálvame Deluxe”, “La Mañana”, “Objetivo Bienestar”, “El Hormiguero”, “Qué tiempo tan feliz” y un largo etcétera que llega incluso a implicar a los Informativos de muchas de las Cadenas.
Que la publicidad encubierta no es lícita en ningún lugar del mundo es un hecho que no debería escapar a nadie. Por ejemplo en España, la ley respecto a la publicidad encubierta viene regulada en diferentes normas, que aseguran que se respeten tanto los derechos de los consumidores, como los de la competencia.
– El artículo 18.2 de la Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual. LEY →
– El artículo 9 de la Ley General de la Publicidad de 1988 . LEY →
– El artículo 26 de la Ley de Competencia Desleal. LEY →
Por lo que respecta a Europa tanto las Directivas como la jurisprudencia son claras:
«… publicidad encubierta, la presentación verbal o visual de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del organismo de radiodifusión televisiva, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Una presentación se considerará intencionada, en particular, si se hiciere a cambio de una remuneración o de un pago similar.» SENTENCIA TRIBUNAL DE JUSTICIA UE – ASUNTO C-52/10 – REF. DIRECTIVA 89/552/CEE →
Lo que no queda tan claro, es hasta dónde puede llegar la imputación de responsabilidad por el ilícito. Por lo que respecta a aquellos que intervienen de forma directa en la producción y difusión de la publicidad (anunciante, agencia y medio), la Ley General de la Publicidad, atendiendo a su artículo 9, parece dejar taxativamente claro la responsabilidad directa, tanto del anunciante como del medio.
«Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.» ARTÍCULO 9 DE LA LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD DE 1988 →
Pero al mismo tiempo el artículo 11 de la citada Ley incorpora un principio de solidaridad frente a terceros perjudicados, ya sea el consumidor o la competencia (tanto la del anunciante como la del medio).
«En los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad.» ARTÍCULO 11 DE LA LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD DE 1988 →
De esta forma, cabe una responsabilidad solidaria de anunciante, agencia, y medio, por la que la parte perjudicada podría dirigirse contra cualquiera de los sujetos implicados en la actividad publicitaria. E incluso, podría llegar a implicar a todos los “miembros de la cadena suministradora”, que se hayan podido beneficiar de la publicidad ilícita.
Habida cuenta que el artículo 51.3 del Anteproyecto de Ley para la reforma de Ley General de Defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (“TRLGDCU”), establece que:
«… la responsabilidad de los coautores de una misma infracción será independiente y se impondrá a cada uno la sanción correspondiente a la infracción en la extensión adecuada a su culpabilidad y demás circunstancias personales. En particular, se entenderán incluidos en este caso los anunciantes, agencias y medios de publicidad respecto a las infracciones de publicidad subliminal, engañosa o que infrinja lo dispuesto en la normativa sobre publicidad sobre determinados bienes o servicios.»
La Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) y la Asociación Española de Anunciantes (AEA), «anticipándose», hicieron público el nuevo “Código de conducta sobre el uso de influencers en publicidad”.
¿Nuevo? ¿Pero que parte de la Ley no habían entendido los adalides de la ética publicitaria? Que no lleven a nadie a engaño con una dulce propuesta. NO se trata de un ejercicio altruista de responsabilidad social que emana de profundas convicciones éticas. ES UNA OBLIGACIÓN LEGAL que nos afecta a todos.
Jaime Ávila Rodríguez de Mier
Director General de Recursos de Mercado
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